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Dass alleine
ein „Sich-Vertragen“, also
eine bloße Willenseinigung,
fähig ist, Rechte und
Pflichten herbeizuführen,
ist alles andere als
selbstverständlich. Man
spricht insoweit vom
Konsensualvertrag im
Gegensatz zum Realvertrag.
Letzterer kommt nicht durch
Willenseinigung, sondern
erst durch eine bestimmte
Handlung zustande. Bis zur
Schuldrechtsreform wurde
beispielsweise noch
vereinzelt auch für das
deutsche Recht die Meinung
vertreten, der
Darlehensvertrag, § 607 a.F.
BGB, komme erst durch die
Hingabe des Geldes zustande.
Solche Handlungen gehen
nicht selten auf Zeiten
zurück, in denen sich das
Recht erst langsam aus der
Religion entwickelt hat.
Ihre Bindungswirkung zogen
die Verträge damals aus mit
dem Vertragsschluss
verbundenen Eiden, magischen
Gelübden, Ritualen, Worten
usw. Nicht hierunter fallen
die vielfältigen
Formerfordernisse (etwa die
Eheschließung vor dem
Standesbeamten), die nur die
Wirksamkeit des Vertrages,
nicht aber den
Vertragsschluss selbst
betreffen.
Der Schritt von einer
solchen außerrechtlichen
Bindung zu einer nur im
Recht selbst, nämlich in der
Privatautonomie der Parteien
wurzelnden Bindung (pacta
sunt servanda – Verträge
sind einzuhalten), kann als
geistesgeschichtliche
Errungenschaft kaum genug
hervorgehoben werden.
Dennoch bestehen
lebenspraktisch unzählige
Beispiele, bei denen die
rechtlichen Voraussetzungen,
die Güterabwägung, das
Zustandekommen oder die
Erfüllung von Verträgen wenn
auch nicht im rechtsfreien
Raum, so denn doch ohne jede
juristische Berücksichtigung
auf Vertrauensbasis oder im
Geiste interkultureller
Beziehungen auf der Basis
außereuropäischer
Rechtssysteme ohne die
Möglichkeit einer vom Status
der handenden Personen
unabhängigen Klage bzw.
Durchsetzung der Ansprüche
geschlossen werden.
Soziologische
Tauschvorgänge basieren auch
heute noch im Allgemeinen
auf gegenseitigen
emotionalen Angeboten und
mehr oder weniger formfreien
Verhandlungen.
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